作者：欧阳诚构
发布时间:2021-12-16
（作者：欧阳诚构，北京宝坤律师事务所合伙人，原文首发，如转载需标明作者和出处）
一、问题缘起
2010-2014年间，原告在经营过程中多次向被告借高利贷，陷入资金困难。2015年6，原被告就还款问题签订了“协议书”，约定原告结欠被告本息13亿余元，两年内还清。其后，双方申请对“协议书”进行了公证，并赋予强制执行的效力。公证处公证过程中核实“协议书”记载的债权债务的真实性和合法性时，仅凭当事人提供的表格、声明和确认，未要求当事人提供并审核相关的证据材料，就出具了《公证书》。“协议书”约定的履行期满后，公证处在未对债权的真实性和合法性进行证据材料审核的情况下，便向被告出具了《执行证书》。当被告持公证文书向人民法院申请强制执行时，原告认为公证处未核实证据便出具赋予强制执行效力的公证债权文书程序不合法，应不予执行。
二、不作证据审查的公证债权文书不得赋予强制执行效力
原告提出的理由，是否属于公证文书确有程序违法的错误应不予执行？笔者认为，公证处出具的《公证书》，没有履行公证事项的真实、合法性审查，也没有要求并审查“真实、合法、充分的证据材料”，应属于“严重违反公证程序”的情形，依法应不予执行。主要理由和法律依据如下：
原被告签订的“协议书”，涉及的借贷本金高达12亿元，正常情况需要借助银行转账方式，也就必然会留下足够多的合格证据，能证明双方的借款债权真实性。然而，公证处在办理公证时，对金额如此巨大的民间借贷债权，仅凭借当事人制作的资金表格和当事人声明和确认债权真实合法，未要求当事人提供相关的银行转账凭证等证明材料加以审核，就出具了《公证书》。其后，在出具《执行证书》时，也没有对债权的真实性和合法性进行过证据审核。而且，公证处在办理公证时给当事人的《告知书》中也提到：“公证处对于借款合同中贷款方出借的款项的来源无法核实，对其合法性无法保证”。这些事实充分说明，公证处在办理公证事项过程中，根本就没有依法履行公证事项及相关证据材料的真实性和合法性审查程序。因此，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条第一款（五）项的规定，这公证债权文书，属于“其他严重违反法定公证程序”的情形，依法应当不予执行。该项程序违法的严重性，可以从以下几点予以说明：
第一，公证处在出具公证债权文书过程中，对债权的真实性和合法性，以及对证明材料的真实、合法和充分进行审核，是法定的公证程序要求。我国《公证法》（2015年修订）在其第四章“公证程序”下第二十八条中规定，“公证机构办理公证，应当根据不同公证事项的办证规则，分别审查下列事项：……，（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；（四）申请公证的事项是否真实、合法”。《公证程序规则》（2006年修订）第二十四条也有相同的要求。可见，公证员在办理公证过程中，不仅要审查公证事项是否真实、合法，还需要审核证明材料是否真实、合法、充分。公证事项的真实、合法，与证明材料的真实、合法、充分，两者互为表里，缺一不可。如果没有“充分”的证据材料，公证员也就无法独立判断申请公证的事项是否真实、合法，则公证的事项，往往也就达不到“证实”的程度，又何谈“公证”可言？
第二，公证书系根据“充分”的“证据材料”而“成证”，而非仅根据当事人的“声明”来“明证”，这是“公证”一词题中应有之义。法律要求公证机构在办理公证时，不仅要审核事项真实合法，也要求审核证据的真实、合法和充分。这些法定要求充分说明：公证书是公证机关根据“充分”的“证据材料”所作出，而不能仅仅或主要依据当事人的声明或承诺而作出。公证书只有建立在客观、可信、充分的“证据材料”基础之上，“让证据说话”，“用证据证成”，才符合“公证”的本来含义，这样的公证书才具有真正的“证明”效力。如果仅凭当事人声明、承诺“权利义务是真实的”，公证机构就能出具公证书，那公证书与当事人的签署的“欠条”又有何区别？如果可以这样，那债权人完全可以凭借债务人签署的“欠条”去法院申请强制执行，根本就用不着债权人带着银行流水向法院起诉由法官审判了，当然，也用不着公证了。如果可以这样，那在其他的公证领域例如继承领域，公证员就可以凭借申请人的“陈述”和“声明”，把活人的财产给公证继承过来了！显然，这是十分荒谬的！因此，公证处仅凭借当事人制作的表格和声明“协议书”中的债权是真实的、合法的，就出具公证债权文书，则所公证的“债权”，不过是当事人的声明而已，欠缺了证据所证成的“真实性和合法性”，必然会损及公证书的“权威性”和“证实性”，这类债权文书，完全背离了“公证”中的“证明”内核，当然应不予执行。
第三，公证机关办理公证活动过程中，以合适方式要求并审查“充分”的证据材料，这也是公证行业的规范要求。如上所述，法律要求公证机构办理公证过程中审查证据材料是否“真实、合法、充分”，公证实践中，不同的公证事项，要求提交的证明事项真实、合法的证明材料并不相同。例如，签字为真的公证，基本上只需要提交身份证明文件以及在公证员面前签字这两项就足够。而在继承公证中，则需要审查“死亡证明”、“亲属关系证明”等10多项证据材料（《中国公证员协会办理继承公证的指导意见》第三条规定）。同样，在赋予强制执行效力的公证债权文书中，中国公证员协会在2008年4月23日通过的《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》（以下简称“《债权公证指导意见》”），也提出了明确的证据要求。特别重要的是，该《债权公证指导意见》第四条的规定，对于因未经公证的债权文书在履行过程中订立的新协议，公证机构应当要求当事人提供原债权真实、合法的证明材料，并对证明材料采取适当的方式进行核实。其第十七条还规定：“对民间借贷、非金融机构的还款协议，以及……其他债权文书、……办理具有强制执效力公证的，宜更加谨慎”。此外，该《债权公证指导意见》第十一、十二条、十四条，对出具“执行证书”也要求具有充分的证明债权人履行了义务的证明材料。本文所提的案件中，原告和被告所签订的“协议书”正好属于前述《债权公证指导意见》第四条规定的“未经公证的债权文书在履行过程中订立的新协议”。按照行业规定，公证处应当要求被告提交原债权的真实、合法的证明材料，然而，公证处根本就没有履行这一程序，也没有更加谨慎，反而是更加放松，其不仅违反了行业管理的规定，显然也是违反了我国《公证法》第二十八条关于“证据审查”的法定公证程序的规定。
第四，对赋予强制执行效力公证债权文书的公证程序进行严格要求，把“充分的证明材料”审核作为程序必备内容，也是该项制度的内在要求。赋予强制执行效力的公证债权文书，跟人民法院裁判裁定一样，都是强制执行的依据，这就内在地要求赋予强制执行效力的公证债权文书，其真实性、合法性和权威性上，应当与人民法院的裁判具备大致相同的质量和地位。而要达到这一点，就需要对出具这类公证债权文书，提出相对严格的程序要求，把“充分的证据审查”作为其必备内容。人民法院审理民间借贷纠纷，需要提供银行流水等证据证明资金交易真实存在，对民间借贷的真实性在证据层面进行严格审核，以避免虚构的、非法的债权合法化，损害一方当事人或者第三人的合法权益。而赋予强制执行效力的公证债权文书，不经过人民法院的审判，就直接进入强制执行程序，可以简便追债流程，为社会经济发展提供便捷的法律工具。然而，审判的繁琐流程虽然可以省略，但审判活动所具备的预防违法、虚构债权的功能，不能完全省略或虚化，否则，必将损害赋予强制执行效力的公证债权文书的合法性、权威性，最终将损害这项制度本身。因此，出具赋予强制效力公证债权文书，也应当与人民法院的审判一样，在程序上要求审核银行资金流水等能够反映真实资金交易关系的证据，使得这类公证书与人民法院裁判文书在“证据证明”的标准和程度上达到大致相同的质量，增强其合法性与权威性。
第五，对赋予强制执行效力的债权文书提出相对严格的证据审核要求，也是维护我国法律体系的权威性和统一性，维护公平正义，预防违法犯罪活动所必须的。近年来，我国民事审判活动中对于债权债务关系审查相对较严格，对虚假诉讼活动也加大了打击力度，有力的维护了司法活动的权威性和公正性。在这种情况下，一些不法分子就盯上了公证领域，利用个别公证处在出具赋予强制执行效力的公证债权文书过程中对债权真实性和合法性审查程序不严的漏洞，将虚构的，违法的债权合法化，造成了严重的社会问题。本文所述案例既是一例。因此，对赋予强制执行效力的公证债权文书在真实性和合法性方面，提出相对严格的证据审查要求（实际上还不如继承公证那么严格），有利于在事前固定证据预防纠纷，有利于司法和公证审核标准的统一，也有利于预防利用公证的违法犯罪活动。
可见，对赋予强制执行效力公证债权文书，在审查债权的真实性、合法性方面提出相对严格的证据审查要求，符合公证一词的内涵，是法定的公证程序要求，是赋予强制执行效力这项制度的内在要求，也是依法治国的制度需求。违反这一程序规定，容易造成不公，纵容邪恶，破坏法制，后果严重，应认定为“严重的违反公证程序”的情形，对于这一类公证文书，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》的有关规定，应当不予执行。
此外，还需要澄清一点，本文针对的是公证债权文书违反了法定的公证程序这一问题。诚然，前述公证“协议书”上的实体权利和义务存在严重的错误和违法问题，但这里并不直接针对这一实体权利义务关系的错误。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》于2018年10月1日起实施，之后，如果对公证债权文书所涉的实体权利义务不真实不合法提出异议，通过提起诉讼解决；而如果认为公证债权文书严重违反了法定的公证程序，则通过执行异议解决。而本文仅讨论执行异议程序的范畴，因此，这里仅针对公证处没有履行审查“真实、合法、充分的证据材料”这一程序要求。公证处如果履行了证据材料审核程序，虽然不能保证公证书所公证的债权是百分百准确合法，但是，如前所述，这个程序是法定的，重要的，违反了后果是严重的，并且如果有证据要求，则能固定证据，也有利于预防未来的争议，因此，如果公证机构违反了这一要求，就足以构成严重的违反程序的情形，构成了独立的不予执行的事由，而不应再考虑违反的后果是否导致了实体权利义务的错误。这便是“程序的独立价值”之所在，而《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条关于严重违反法定的公证程序的公证债权文书不予执行的情形，正是尊重这种“程序的独立价值”的具体体现。
（本文系根据相关案件代理意见整理而成）